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    外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)有多種方式，可以分為：收購中國境內(nèi)的外商投資企業(yè)或內(nèi)資企業(yè)；收購中國境內(nèi)的上市公司或非上市公司；可實(shí)行股權(quán)并購或資產(chǎn)并購?！　?/p>

　　上述各種并購方式雖然存在很多的共同之處，但由于被收購方的企業(yè)性質(zhì)、組織形式等不同，也存在著一定的差別。

　　本文僅就外國投資者以股權(quán)并購的方法收購內(nèi)資有限責(zé)任公司的做法作一介紹：

一、外國投資者股權(quán)并購內(nèi)資有限責(zé)任公司前應(yīng)注意的法律問題

　　外國投資者并購內(nèi)資有限責(zé)任公司涉及產(chǎn)業(yè)政策、產(chǎn)業(yè)壟斷的限制、勞務(wù)、海關(guān)、稅務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、外匯管理等多個(gè)方面的法律問題，但首先應(yīng)考慮前兩個(gè)方面的法律問題：　　

　?。ㄒ唬┊a(chǎn)業(yè)政策

　　外國投資者在中國進(jìn)行并購活動(dòng)前，首先應(yīng)考慮該并購活動(dòng)是否符合中國的產(chǎn)業(yè)政策。《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)目錄》是調(diào)整外商投資產(chǎn)業(yè)最主要的政策依據(jù)。其中，有些并購項(xiàng)目是受限制的，如并購不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)（如中藥材種植、養(yǎng)殖；高等教育機(jī)構(gòu)等）；企業(yè)被并購后，仍應(yīng)由中方在企業(yè)中占控股或相對(duì)控股地位（如航空運(yùn)輸公司；綜合水利樞紐的建設(shè)、經(jīng)營等）；禁止外國投資者并購的企業(yè)（如轉(zhuǎn)基因植物種子生產(chǎn)、開發(fā)，放射性礦產(chǎn)的冶煉、加工，郵政公司、期貨公司的經(jīng)營）?！?/p>

　　當(dāng)然，這些產(chǎn)業(yè)政策可能會(huì)隨著時(shí)間的推移而發(fā)生變化，如：進(jìn)出口商品檢驗(yàn)、鑒定、認(rèn)證公司曾經(jīng)屬于限制類項(xiàng)目，但不遲于2003年12月11日允許外方控股，不遲于2005年12月11日允許外方獨(dú)資經(jīng)營；也有可能因地域的不同而發(fā)生區(qū)別對(duì)待，如：低品位、難選冶金礦的開采、選礦業(yè)，在西部地區(qū)允許外商獨(dú)資，而在其他地區(qū)僅限于合資、合作。

　　很多地方政府也制定了相關(guān)的鼓勵(lì)性措施。如上海市制定的《關(guān)于外資并購本市國有企業(yè)的若干意見》中，鼓勵(lì)外國投資者在引進(jìn)新產(chǎn)品、新技術(shù)和新工藝，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整等7個(gè)領(lǐng)域開展并購活動(dòng)?！?/p>

　　因此，外國投資者擬在中國進(jìn)行股權(quán)收購時(shí)，必須首先明確該產(chǎn)業(yè)是否有準(zhǔn)入限制，否則有可能遇到花費(fèi)了大量的精力卻不能獲得審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)?！?/p>

　　在對(duì)產(chǎn)業(yè)政策進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，不僅應(yīng)確認(rèn)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等產(chǎn)業(yè)政策規(guī)定，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)了解實(shí)際操作的可行性。例如，按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定，外商投資一般設(shè)備維修業(yè)是允許的，但是在實(shí)際操作中，很難獲得批準(zhǔn)?！?/p>

　　(二)產(chǎn)業(yè)壟斷的限制

　　根據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，商務(wù)部及國家工商行政管理總局是審查產(chǎn)業(yè)壟斷的主管部門，外國投資者在并購境內(nèi)企業(yè)時(shí)，如涉及產(chǎn)業(yè)壟斷問題時(shí)，應(yīng)報(bào)經(jīng)商務(wù)部及國家工商行政管理總局審查。　

　　以上海市為例，如外商投資者股權(quán)并購后，關(guān)聯(lián)企業(yè)、市場占有額、營業(yè)額達(dá)到規(guī)定限額時(shí)，應(yīng)首先向上海市外國投資工作委員會(huì)項(xiàng)目審批處、上海市工商行政管理局公平交易處分別報(bào)送相關(guān)資料，并由上述兩個(gè)部門分別上報(bào)商務(wù)部外資管理司、國家工商行政管理總局公平交易局反壟斷處。但報(bào)送文件的種類及具體內(nèi)容尚沒有明確的規(guī)定，據(jù)了解相關(guān)部門正在就操作細(xì)則進(jìn)行協(xié)商擬定過程中?！?/p>

　　從目前外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)的實(shí)例來看，尚未有因涉及行業(yè)壟斷而不被商務(wù)部和國家工商總局批準(zhǔn)的實(shí)例存在。但若《反壟斷法》出臺(tái)并實(shí)施以及中國國內(nèi)市場競爭的日趨激烈，在并購前采取謹(jǐn)慎的措施也是必要的。

二、外國投資者股權(quán)并購的程序

　　(一)談判

　　在通常情況下，在對(duì)產(chǎn)業(yè)政策及壟斷限制進(jìn)行調(diào)查之前，外國投資者已經(jīng)有了明確的一個(gè)或多個(gè)收購對(duì)象，在初步調(diào)查并排除股權(quán)收購的有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策的障礙之后，外國投資方和收購對(duì)象之間即可進(jìn)行談判。

　　談判的內(nèi)容主要包括資產(chǎn)價(jià)值的評(píng)估、各方權(quán)利義務(wù)的協(xié)調(diào)。

　　1、資產(chǎn)價(jià)值的評(píng)估：

　?。?）資產(chǎn)評(píng)估的一般性規(guī)定。收購能否成功，最主要的因素是能否就股權(quán)的價(jià)值取得一致意見。通常情況下，按照《合同法》確定的當(dāng)事人協(xié)商一致的原則，股權(quán)的價(jià)值可以由各方當(dāng)事人協(xié)商解決，但在外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)時(shí)有特別的規(guī)定，即并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價(jià)值的評(píng)估結(jié)果作為確定交易價(jià)格的依據(jù)。之所以有資產(chǎn)評(píng)估的限制，是為了防止各方當(dāng)事人合謀，故意壓低境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)或財(cái)產(chǎn)價(jià)格，從而變相地向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。　　

　?。?）國有資產(chǎn)評(píng)估的特別規(guī)定。如外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，導(dǎo)致以國有資產(chǎn)投資形成的股權(quán)變更或國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，應(yīng)根據(jù)國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行評(píng)估，確定交易價(jià)格。根據(jù)2001年12月31日財(cái)政部頒發(fā)的關(guān)于《國有資產(chǎn)評(píng)估管理若干問題的規(guī)定》，各類國有資產(chǎn)占有單位，在轉(zhuǎn)讓整體或部分產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)國有資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估；評(píng)估的機(jī)構(gòu)應(yīng)具有國有資產(chǎn)評(píng)估的資格。　　

　　2、權(quán)利義務(wù)的協(xié)調(diào)。

　　就股權(quán)并購的問題，外國投資者與境內(nèi)企業(yè)及其股東之間需要協(xié)商的內(nèi)容很多，其中與法律事務(wù)有關(guān)的內(nèi)容主要有：管理機(jī)構(gòu)及利潤的分配；債權(quán)債務(wù)的繼承；勞務(wù)管理制度等?！　?/p>

　?。?）管理機(jī)構(gòu)及利潤的分配。如股權(quán)并購后設(shè)立的是外商獨(dú)資企業(yè)，外國投資者可以自行決定公司的管理機(jī)構(gòu)及營業(yè)方針，自行委派董事會(huì)組成人員，所獲得的可供股東分配的利潤也全部歸屬外國投資者，該外國投資者可以根據(jù)公司章程的規(guī)定，決定進(jìn)行利潤分配或進(jìn)行再投資；如并購后設(shè)立的是中外合資經(jīng)營企業(yè)，一般應(yīng)當(dāng)按照各方在合資企業(yè)中所占股權(quán)的比例，確定董事會(huì)人員的構(gòu)成，分享公司的管理權(quán)限，所獲得的可供股東分配的利潤也應(yīng)當(dāng)按照各方的股權(quán)比例進(jìn)行分享；如并購后設(shè)立的是中外合作經(jīng)營企業(yè)，則合作各方可以通過協(xié)商的方式，約定合作各方在董事會(huì)中的人員組成、經(jīng)營管理權(quán)限、利潤分配方式等，而無須受到出資比例的限制。　　

　?。?）債權(quán)債務(wù)的繼承。股權(quán)并購時(shí)并不導(dǎo)致原境內(nèi)機(jī)構(gòu)的主體消亡，因此，股權(quán)并購后存續(xù)的外商投資企業(yè)應(yīng)繼承并購前公司的債權(quán)債務(wù)。這與外國投資者以資產(chǎn)并購境內(nèi)企業(yè)有明顯的區(qū)別，發(fā)生資產(chǎn)并購時(shí)，由出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)其原有的債權(quán)和債務(wù)，且出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)人在法律規(guī)定的期限內(nèi)，有權(quán)要求出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)提供相應(yīng)的擔(dān)保。如果被并購企業(yè)不能提供相應(yīng)的擔(dān)保，資產(chǎn)收購的計(jì)劃將發(fā)生障礙。　　

　?。?）勞務(wù)管理制度。一般而言，外國投資者股權(quán)并購后，并購前的企業(yè)與勞動(dòng)者簽訂的《勞動(dòng)合同》應(yīng)繼續(xù)履行。因?yàn)?，被并購企業(yè)的股東雖然發(fā)生變化，但該企業(yè)的法人主體并沒有發(fā)生變化。　　

　　同時(shí)，根據(jù)相關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)的規(guī)定，如發(fā)生“企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等客觀情況”時(shí)，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同，并給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但相關(guān)法律法規(guī)中，并沒有規(guī)定僅僅股東變化就可以作為解除勞動(dòng)合同的理由。因此，一般情況下，外國投資者股權(quán)并購后，如果僅發(fā)生股權(quán)變化，并購后的企業(yè)不得單方解除勞動(dòng)合同?！?/p>

　　根據(jù)上海市《關(guān)于外資并購本市國有企業(yè)若干意見的實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外資并購本市國有企業(yè)過程中，被并購企業(yè)與職工解除勞動(dòng)關(guān)系終止合同、企業(yè)裁員及非過失性解除合同等所需支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，按照《上海市勞動(dòng)合同條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但上述規(guī)定中均沒有明確地表明：股權(quán)并購時(shí)，企業(yè)可以單方面解除勞動(dòng)合同。　　

　　所以，外國投資者在決定是否股權(quán)并購內(nèi)資企業(yè)時(shí)，有關(guān)職工的安置問題是很重要的一個(gè)談判內(nèi)容，務(wù)必認(rèn)真落實(shí)?！　?/p>

　　在完成上述談判工作后，外國投資者與被并購企業(yè)及其股東應(yīng)開始準(zhǔn)備必要的文件資料，以便向相關(guān)的審批機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。　　

　?。ǘ┥暾?qǐng)

　　1、審批機(jī)關(guān)的確定

　　有權(quán)審批股權(quán)并購的部門為中華人民共和國商務(wù)部或省級(jí)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門。除有特別規(guī)定的情況以外，商務(wù)部根據(jù)投資金額的大小，對(duì)商務(wù)部、地方審批部門的審批權(quán)限進(jìn)行了劃分。以上海市為例，外商投資項(xiàng)目投資總額為3000萬美元及以上項(xiàng)目及增資后投資總額超過3000萬美元的項(xiàng)目須報(bào)中央有關(guān)部委審批；對(duì)符合外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄鼓勵(lì)類且不需要國家綜合平衡的項(xiàng)目，上海市人民政府可以審批并報(bào)商務(wù)部備案；國家有專項(xiàng)審批規(guī)定的外商投資項(xiàng)目則依據(jù)規(guī)定進(jìn)行審批；上海市各區(qū)縣政府及其他具有政府管理職能的外高橋保稅區(qū)管委會(huì)、張江高科技園區(qū)辦、鉆石交易辦、化工區(qū)管委會(huì)、國家批準(zhǔn)的出口加工區(qū)管委會(huì)也可以在相應(yīng)的審批權(quán)限范圍內(nèi)審查批準(zhǔn)外商并購項(xiàng)目。　

　　2、應(yīng)報(bào)送的資料

　　外國投資者應(yīng)根據(jù)股權(quán)并購所設(shè)外商投資企業(yè)的投資總額向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送申請(qǐng)文件。以上海市為例，外國投資者并購上海市國有企業(yè)，應(yīng)提交下列文件：　　

　　(1)并購項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告；

　　(2)被并購國有企業(yè)出讓產(chǎn)權(quán)的批準(zhǔn)文件；

　　(3)并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的合同、章程及附件；

　　(4)外國投資者購買國有股權(quán)或認(rèn)購國有企業(yè)增資協(xié)議；

　　(5)產(chǎn)權(quán)交易憑證；

　　(6)被并購國有企業(yè)最近年度的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告；

　　(7)被并購企業(yè)的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告及確認(rèn)意見；

　　(8)被并購國有企業(yè)及所投資企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》；

　　(9)外國投資者的身份證明文件或開業(yè)證明、資信證明；

　　(10)被并購國有企業(yè)的職工安置計(jì)劃（如國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓后企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移或企業(yè)的全部或主要經(jīng)營資產(chǎn)出售給外資的，并購雙方應(yīng)當(dāng)制定企業(yè)調(diào)整重組方案和妥善安置職工的方案，并經(jīng)職工代表大會(huì)審議通過）；

　　(11)需提供的其他資料。

　?。ㄈ┺k理工商登記變更手續(xù)

　　被外國投資者股權(quán)并購的境內(nèi)公司應(yīng)向原登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記，領(lǐng)取外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。原登記管理機(jī)關(guān)沒有登記管轄權(quán)的，應(yīng)自收到申請(qǐng)文件之日起10日內(nèi)轉(zhuǎn)送有管轄權(quán)的登記管理機(jī)關(guān)辦理，同時(shí)附送該境內(nèi)公司的登記檔案?！　?/p>

　　以上海為例，經(jīng)上海市外國投資工作委員會(huì)審批后，并購雙方應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)，向工商行政管理部門辦理申請(qǐng)變更登記手續(xù)。其中包括：

1、被并購方向原登記部門辦理內(nèi)資轉(zhuǎn)外資手續(xù)，需提交如下材料：

　?。?）《企業(yè)法人變更登記申請(qǐng)書》；

　?。?）申請(qǐng)報(bào)告；

　?。?）上海市外國投資工作委員會(huì)的批復(fù)；

　　（4）營業(yè)執(zhí)照正、副本，IC卡；

　?。?）需要提交的其他資料。

2、被并購方向外資登記部門申請(qǐng)辦理變更登記手續(xù)，需提交如下材料：

　?。?）《外商投資企業(yè)變更登記申請(qǐng)書》；

　?。?）《企業(yè)名稱變更核準(zhǔn)書》（未變更名稱的除外）；

　　（3）上海市外國投資工作委員會(huì)的批復(fù)和批準(zhǔn)證書；

　?。?）產(chǎn)權(quán)交易憑證及《產(chǎn)權(quán)交易合同》（如涉及國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓）；

　　（5）被并購國有企業(yè)的評(píng)估報(bào)告及確認(rèn)意見；（如涉及國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓）；

　　（6）并購方企業(yè)的開業(yè)登記證明；

　?。?）外國投資者的銀行資信證明；

　?。?）企業(yè)合同、章程；

　　（9）董事會(huì)成員任職文件；

　　（10）董事身份證件復(fù)印件；

　?。?1）住所和生產(chǎn)、營業(yè)場所的使用證明（土地使用證、房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證或租賃期限至少一年的租賃協(xié)議）；

　?。?2）需提供的其他資料。

　　上海市工商行政管理部門在收到并購雙方設(shè)立登記或變更登記材料后，應(yīng)在10個(gè)工作日內(nèi)發(fā)放營業(yè)執(zhí)照。

　?。ㄋ模├U納股權(quán)并購資金

　　根據(jù)1997年9月2日國務(wù)院批準(zhǔn)、1997年9月29日外經(jīng)貿(mào)部、國家工商行政管理局以第2號(hào)令發(fā)布的《〈中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定〉的補(bǔ)充規(guī)定》及《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，股權(quán)并購設(shè)立外商投資企業(yè)的，外國投資者應(yīng)自取得營業(yè)執(zhí)照之日起3個(gè)月內(nèi)支付購買價(jià)款，最遲不得超過1年，且應(yīng)按照實(shí)際繳付的出資比例分配收益?！?/p>

　　但這兩個(gè)規(guī)定也存在不盡相同之處，補(bǔ)充規(guī)定明確要求“控股股東在付清全部購買金額之前，不能取得企業(yè)決策權(quán)”，但暫行規(guī)定則無此限制。鑒于上述兩個(gè)規(guī)定具有同等效力，因此，只能理解為：到目前為止，股權(quán)并購時(shí)，控股投資者在付清全部金額之前，不能取得企業(yè)決策權(quán)。但在實(shí)踐中，該補(bǔ)充規(guī)定缺乏可操作性，原因在于公司經(jīng)股權(quán)并購辦理變更登記時(shí)，必須提交新一屆董事會(huì)成員的名單，這就意味著公司變更后，有關(guān)公司董事會(huì)決議必須由新任的董事會(huì)成員決議通過，控股股東只要控制了董事會(huì)，即使在尚未足額支付全部購買金的情況下，事實(shí)上已取得了企業(yè)的決策權(quán)。

　(五)辦理后續(xù)登記手續(xù)

　　股權(quán)并購設(shè)立的外商投資企業(yè)，應(yīng)在收到企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之日起30日內(nèi)，到稅務(wù)、海關(guān)、外匯管理等部門辦理登記手續(xù)?！?/p>

　　三、結(jié)論

　　根據(jù)湯姆森金融公司對(duì)跨國并購和中國國內(nèi)并購總額的統(tǒng)計(jì)，中國在2002年吸收外資總額達(dá)527億美元，居全世界之最。但是，以并購方式吸引外資的比例僅為5%左右。這表明，外資并購在中國具有巨大的發(fā)展空間。甚至有專家樂觀地認(rèn)為，外資并購方式將在3？5年內(nèi)成為中國吸引外商直接投資的主要方式。　

　　外資并購的方式中主要包括股權(quán)并購、資產(chǎn)并購。目前，資產(chǎn)并購的方式通常使用于外國投資者并購現(xiàn)有國有企業(yè)、集體企業(yè)，原因在于上述企業(yè)在沒有公司化之前，無法進(jìn)行股權(quán)收購。隨著公司制度的廣泛普及及國有企業(yè)的公司制改革的深入，毫無疑問股權(quán)并購將成為外資并購的主流方向。